SAP A Coruña 344/2003, 28 de Noviembre de 2003
| Ponente | MARIA DEL CARMEN ANTONIA VILARIÑO LOPEZ |
| ECLI | ES:APC:2003:1527 |
| Número de Recurso | 578/2002 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 344/2003 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 6ª |
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Sexta
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANGEL PANTIN REIGADA - PRESIDENTE
D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO
Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ
En Santiago de Compostela, a veintiocho de noviembre de dos mil tres.
Vistos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, con sede en esta Ciudad, integrada por los Señores Magistrados cuyos nombres al margen se relacionan, los presentes autos núm. 61/02, de separación matrimonial, sustanciados en el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Santiago de Compostela , y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes, de la una, como demandante, ahora apelante, Dña. Soledad , representada en autos por la Procuradora Dña. MARIA PÉREZ OTERO; y, de la otra, como demandado, ahora apelado, D. Alfredo , representado en autos por la Procuradora Dña. CARMEN LOSADA GÓMEZ; con intervención del MINISTERIO FISCAL. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.
Que por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de
Santiago de Compostela, con fecha 29 de julio de 2002, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva, dice como sigue:"FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la Demanda presentada por
Soledad representada por la procurador MARIA PEREZ OTERO y asistida de la letrado ISABEL CASTILLO GONZALEZ, y Alfredo representado por la procurador CARMEN LOSADA GOMEZ y asistido del letrado RAFAEL PARDO PEDERNERA, declarando la SEPARACION de ambos esposos, con los demás efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, y los que se dejan expuestos en la fundamentación jurídica de esta resolución, así como el siguiente régimen de visitas y comunicación a favor del padre:
Los fines de semana alternos desde el sábado a las 12 hasta el domingo a las 19 horas.
Las vacaciones de Semana Santa, Navidad y Verano por mitad a cada uno de los padres, y que en defecto de acuerdo en concreto, escogerá los años pares el padre e impares la madre.
No se hace condena en cuanto a las costas procesales".
Que notificada dicha sentencia a las partes, contra la misma se interpusieron recursos de apelación por la representación procesal de Dña. Soledad . Dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, y emplazándolas conforme a lo establecido en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la representación procesal de D. Alfredo presentó escrito de oposición al recurso. De conformidad al artículo 463 de la misma Ley Procesal se remitieron los autos a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, en donde, recibidos, se formó el rollo de apelación civil número 578/02, y habiéndose acordado la práctica de la prueba pericial psicológica solicitada por la recurrente, aportado el correspondiente informe por la perito designada al efecto, se señaló para la celebración de la correspondiente vista el pasado día 30 de septiembre de 2003.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
En el recurso de apelación se plantea en primer término la impugnación frente a la denegación de la tramitación de las medidas provisionales, alegando al respecto que no se habrían aplicado los artículos 103 del Código Civil y 773 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que obligarían al Juez a adoptar medidas provisionales una vez admitida la demanda de separación, y aún cuando ninguna de las partes lo hubiera interesado expresamente, así como, que tal modo de proceder, le habría causado indefensión y falta de tutela judicial, solicitando que por esta Sala se pronuncie interpretando tales preceptos.
Establece el artículo 773.2 que admitida a trámite la demanda, el tribunal resolverá obre las peticiones a que se refiere el apartado anterior (medidas provisionales a adoptar) y, en su defecto, acordará lo que proceda, dando cumplimiento, en todo caso a lo dispuesto en el artículo 103 del Código Civil . Según lo dispuesto en el apartado tercero del mismo artículo, antes de dictar la resolución a que se refiere el apartado anterior, se convocará a los cónyuges y, en su caso, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia, que se sustanciará conforme a lo previsto en el artículo 771.
En este caso, en la demanda se interesó que se acordara como medidas provisionales la separación provisional de los cónyuges, que se atribuyera a la demandante la guarda y custodia del hijo del matrimonio y del ejercicio ordinario de la patria potestad, la atribución al hijo y a la actora del uso exclusivo y disfrute del domicilio familiar con todo su ajuar, mobiliario y demás enseres, así como que se decretara la obligación del demandado de contribuir a los alimentos del hijo entregándole todos los meses a la actora la cantidad de 480 euros y la obligación de ambos cónyuges de costear por mitad las amortizaciones de los préstamos contraídos con Caixa Galicia hasta su cancelación. En el auto de admisión a trámite de la demanda, se acuerda que no ha lugar a la tramitación de tales medidas provisionales en atención a la situación de hecho relatada en la demanda, porque las necesidades de los hijos estarían cubiertas coyunturalmente, así como la separación de hecho de los cónyuges. Frente a ello se formuló por la demandante recurso de reposición, que fue resuelto por auto de 10 de abril de 2002 , en el cual, el juzgador de instancia, considerando que el término imperativo resaltado por aquella en cuanto a la adopción de tales medidas, ha de referirse al supuesto lógico de que dichas medidas fuera procedente acordarlas, y, entendiendo que no es ese el caso, así al parecer cubiertos los alimentos del hijo, no plantearse cuestión referente al domicilio familiar, como tampoco la guarda y custodia y el régimen de visitas y comunicación.
Es lo cierto que tal decisión no fue adoptada por el juzgador de instancia de modo arbitrario, sino atendiendo a las concretas circunstancias que se le presentaban, por considerar a la vista de las mismasque no era procedente la adopción de medidas provisionales, y, en el auto de 10 de abril de 2002 , a la vista de la postura del demandado expuesta en la contestación a la demanda. Posteriormente, y al plantearse por el demandante mediante escrito de 4 de julio de 2002, que había finalizado el curso escolar y que no se había resuelto sobre las medidas solicitadas en la contestación a la demanda relativas a un regimen de estancias con el menor durante el verano, y, dadas las alegaciones expuestas por la demandante en su escrito de 8 de julio de 2002, el Juez de instancia advierte la necesidad de resolver dicha cuestión antes de la fecha en que pudiera dictarse la sentencia y acuerda adelantar la celebración del juicio señalando para su celebración el día 24 de julio de 2002, por lo tanto, en momento que, acordarse la celebración de una comparecencia al efecto de resolver con carácter provisional sobre ello, sería contrario a la economía procesal, estando próxima la celebración de la vista principal, la posibilidad de que de modo inmediato a ella se dictara sentencia de separación con medidas de carácter definitivo sustitutivas de las provisionales.
Ahora bien, por esta misma Sala, en el auto dictado en resolución del recurso de queja formulado por la misma representación contra la inadmisión a trámite del recurso de apelación interpuesto frente a la denegación a trámite de la pieza de medidas provisionales, ya en momento en que la eventual estimación del recurso de queja y de la apelación sobre tal decisión sería infructuosa y meramente formal por haber recaído ya la sentencia dictada en los autos principales que es objeto del presente recurso de apelación, se expresó que las protestas de indefensión que realiza la parte recurrente son enteramente fundadas, puesto que el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, párrafos 2 y 3 , impone al juzgador que antes de resolver sobre las peticiones deducidas por la parte demandante o que de oficio estime que ha de adoptar siga un determinado cauce procesal, que en el caso presente se ha omitido por completo. Y, que, existiendo un hijo menor de edad, el interés preferente y necesitado de protección del mismo determina que deba resolverse sobre los alimentos que ha de recibir del...
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SAP Navarra 58/2014, 13 de Marzo de 2014
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