SAP Madrid 274/2007, 2 de Julio de 2007
| Ponente | FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT |
| ECLI | ES:APM:2007:10604 |
| Número de Recurso | 24/2007 |
| Número de Resolución | 274/2007 |
| Fecha de Resolución | 2 de Julio de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 6ª |
P. ABREVIADO Nº 628/2004.
ROLLO DE SALA Nº 24/2007.
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 37 DE MADRID.
S E N T E N C I A
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILTMOS. SRES:
PRESIDENTE
D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZALEZ PALACIOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT
D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ
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En Madrid, a 2 de Julio de 2007.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el P. abreviado nº 628/2004, por delito de estafa o apropiación indebida, procedente del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid, contra Esther, de 39 años de edad, nacida el día 8 de Enero de 1968, hija de Hedí y Gema, natural de La Habana (Cuba) y vecina de Aldea del Fresno (Madrid), con instrucción, sin antecedentes penales, solvente parcial y en libertad provisional por esta causa; teniendo lugar el juicio los días 27 y 28 de Junio de 2007, y en el que han sido partes el Ministerio Fiscal, la acusada representada por el Procurador D. Joaquín Pérez de Rada y defendida por el Letrado D. Carlos de La Cruz Calzas, y la responsable civil subsidiaria Abrasax Centro Inmobiliario SL, representada por el Procurador D. Santos Carrasco Gómez y defendida por la Letrado Dª. Raquel Vega Suso.
Siendo Ponente de esta causa el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificó las provisionales y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa art. 248, 250.1(1° y 6°) y 2, y 74, todos del Código Penal, y alternativamente de un delito continuado de apropiación indebida comprendido en los Art. 252 en relación con los Art. 250.1(1° y 6°) y 2, y 74, todos del Código Penal, del que resulta responsable en concepto de autora la acusada, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del Art. 20-5º del Código Penal, solicitando se le impusiera la pena de cuatro años de prisión y 12 meses de multa con cuota diaria de diez euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente accesorias y costas. La acusada indemnizará a Marina y a Pedro Enrique en la cantidad de 36.165,05 euros; a Carlos Francisco y a Aurora en 29.196,55 euros; a Magdalena y a Tomás en 40.916,30 euros; a Lucio y a Blanca en 29.196,55 euros, a Gerardo en 45.67,55 euros, y a Eloy, en 34.898,05 euros, con responsabilidad civil subsidiaria en todos los casos de la Sociedad Abrasax, S.A.
La Defensa de la acusada, en igual trámite, solicitó la libre absolución de la misma, al mostrar su disconformidad con la calificación del M. Fiscal.
La Defensa de la responsable civil subsidiaria, en igual trámite, solicitó la libre absolución de la misma, al mostrar su disconformidad con la calificación del M. Fiscal.
La acusada Esther, mayor de edad, con NIE NUM000, con n° ordinal policial NUM001 y sin antecedentes penales, en su condición de Administradora de la Sociedad ABRASAX, Centro Inmobiliario S.L. con sede en Madrid, aparentó ante los clientes que posteriormente se reseñarán, que tenía terrenos en la denominada Colonia de Valderribas en Vicálvaro (Madrid) donde construir varias viviendas unifamiliares, cuando lo cierto es que dicho suelo en todo momento fue propiedad de la sociedad Cementos Pórtland Valderribas SA, con la que la acusada como Administradora de la sociedad Abrasax mantuvo conversaciones para adquirir una opción de compra sobre dichos solares, sin que las mismas se concretaran, finalizando las negociaciones en el mes de Julio de 2002.
A pesar de ello, y ocultando este extremo, la acusada vendió a las siguientes personas, futuras viviendas unifamiliares a construir sobre el citado terreno, sabiendo que no podía edificarlas porque el solar no era suyo:
A) Carlos Francisco y Aurora suscribieron el 15 de Enero de 2003 con la acusada contrato de reserva de vivienda en Vicálvaro, y el 29 de Abril de 2003 contrato de compraventa, recibiendo la acusada de los mismos 30.000 euros como señal, 6.090 en concepto de IVA y diversos pagarés como pago del precio, de los cuales sólo se ejecutó uno por valor de 10.000 euros, dinero que la acusada hizo suyo y sin que los compradores hayan recibido vivienda alguna.
B) La acusada suscribió también con Marina y Pedro Enrique el 29 de Abril de 2003 contrato de arras en Vicálvaro, recibiendo de los mismos 30.000 euros, para otorgar contrato de compraventa el 28 de Agosto de 2003 en que percibió 6.090 euros en concepto de IVA, y posteriormente un pagaré por importe de 21.000 euros que la acusada ejecutó. La acusada hizo suyo el dinero recibido, sin que los compradores hayan recibido vivienda alguna.
C) Asimismo, Magdalena y Tomás, suscribieron el 23 de Diciembre de 2002 con la acusada contrato de reserva de vivienda en Vicálvaro, y el 25 Marzo de 2003 contrato de compraventa, aportando aquéllos un total de 64.590 euros que se correspondía con 30.000 euros en señal de entrada, 6.090 de IVA y 2 pagarés que llegaron a ejecutarse por importe de 14.250 euros cada uno de ellos. La acusada hizo suyo el dinero recibido, sin que los compradores hayan recibido vivienda alguna.
D) El 2 de Junio de 2003, y en condición de reserva para la adquisición de vivienda en Vicálvaro, Lucio y Blanca desembolsaron 30.000 euros a favor de la acusada, y otros 16.000 euros más el 28 de Agosto de 2003 cuando se otorgó el contrato de compraventa. La acusada hizo suyo el dinero recibido, sin que los compradores hayan recibido vivienda alguna.
E) El 2 de Abril de 2003, y por contrato de arras, Gerardo, desembolsó a favor de la acusada 30.000 euros y el 14 de Noviembre de 2003, en que se suscribió contrato firmado de compraventa, hizo entrega de pagarés hasta la totalidad de la supuesta vivienda adquirida, de los que se ejecutaron en perjuicio de Gerardo, pagarés por valor de 36.000 euros, habiendo abonado también 6.090 euros en concepto de IVA. La acusada hizo suyo el dinero recibido, sin que los compradores hayan recibido vivienda alguna.
F) Por último, Eloy desembolsó también a favor de la acusada el 16 de Septiembre de 2002, en que se celebró contrato de compraventa de supuesta vivienda, un total de 55.090 euros en concepto de entrada única y parte de pago del precio. La acusada hizo suyo el dinero recibido, sin que los compradores hayan recibido vivienda alguna.
La acusada, una vez recibido el dinero de sus clientes, no lo ingresó en una cuenta especial para esta promoción inmobiliaria, ni lo invirtió en la misma, ni garantizó la devolución del mismo, sino que lo destinó a otra promoción inmobiliaria que la acusada tenía en la provincia de León.
En fecha 22 de Septiembre de 2006 la acusada consignó la cantidad de veinticinco mil euros para entrega a los perjudicados, y con anterioridad al juicio ha abonado a los mismos la cantidad de cien mil euros con treinta seis céntimos.
Restan por abonar las siguientes cantidades: a Carlos Francisco y a Aurora 29.196'55 euros, a Marina y a Pedro Enrique 36.165'05 euros, a Magdalena y a Tomás 40.196'30 euros, a Lucio y a Blanca 29.196'55 euros, a Gerardo 45.667'55 euros y a Eloy 34.898'05 euros.
Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado de estafa comprendido en los Art. 248 y 250-1.6º en relación con el Art. 74, todos del Código Penal. El Tribunal Supremo de manera reiterada ha señalado que los elementos integrantes del delito de estafa son los siguientes: 1º) Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado de que el Código de 1944 hacía mención, y posteriormente, tras la Ley 8/1983, concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece, criterio mantenido en el Código Penal de 1995 ; 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado; 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) Animo de lucro,...
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