SAP Barcelona 41/2008, 29 de Enero de 2008
| Ponente | MARIA ISABEL CAMARA MARTINEZ |
| ECLI | ES:APB:2008:1362 |
| Número de Recurso | 82/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 41/2008 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
ROLLO Nº 82/07 L
Diligencias Previas 2472/07
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 28 DE BARCELONA
S E N T E N C I A
Iltmos.Sres.
Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ
Dª MAGDALENA JIMENEZ JIMENEZ
Dª ISABEL CAMARA MARTINEZ
En la Ciudad de Barcelona, a veintinueve de enero de dos mil ocho.
VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 2472/07, Rollo nº 82/07, procedente del Juzgado de Instrucción nº 28 de Badalona, por delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud contra Augusto mayor de edad, hijo de Segundo Pastor y Rosa Dolores, natural de Ecuador y vecino de Premia de Mar (Barcelona), calle DIRECCION000, NUM000 NUM006 NUM001 ; sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta acreditada; en libertad provisional por la presente causa ; representado por el Procurador D. Nicolás Díaz Falo y defendido por el Letrado Dª Isabel Laforga Guardía. Siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Iltma Sra. Magistrada Dª ISABEL CAMARA MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, comprendido y penado en el artículo 368 del Código Penal, estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de cinco años de prisión y multa de 400 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses de privación de libertad. Y costas con arreglo al art 123 del Código Penal
Por su parte, la Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución del mismo, y con carácter alternativo interesó se apreciase la eximente del art 20.2 CP
Se declara probado que a las 21.20 horas del día 23 de mayo de 2007, el acusado Augusto, sin antecedentes penales, de nacionalidad ecuatoriana y con permiso de residencia y trabajo en territorio español ( NIE NUM002 ) cuando se encontraba en la calle Valdonzella de esta ciudad se sacó de la zona de sus genitales una papelina que contenía 0.038 gramos de peso neto de cocaína con una pureza del 65,5% y la entregó a Marcelino quien a cambio entregó al acusado un billete de cinco euros. Una dotación de la Guardia Urbana vió el intercambio de droga por dinero e intervino inmediatamente después la sustancia vendida al comprador, encontrándosele además al acusado un total de cuarenta y seís papelinas, que contenían un total de 1,757 gramos de peso neto de cocaína con una pureza de esta sustancia de 65,1%, las cuales guardaba el acusado dentro de su ropa interior que estaban destinadas a la venta ilícita a cambio de cómo mínimo 5 euros por cada una. Además el acusado llevaba dentro del bolsillo derecho de su pantalón el billete de cinco euros recibidos del comprador y diez euros más que provenían de esa misma actividad de venta
Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal.
Ello es así por cuanto el artículo 368 del Código Penal referido, al definir y sancionar el delito contra la salud pública, cometido por medio de drogas tóxicas o estupefacientes, tipifica un delito de riesgo por el peligro inminente que supone contra la salud colectiva de la sociedad humana, que se consuma por la amenaza a dicha salud, aunque no se produzca daño concreto, siendo un delito internacional, como defensa penal de la salud pública comunitaria por el riesgo que supone el tráfico de las sustancias indicadas, incorporadas a nuestro Derecho desde la ratificación por España del Convenio Internacional de Ginebra de 19 junio 1923, a los acuerdos de la O.N.U. de 1946, 1969, ratificados en 1 marzo 1966, y por Ley de Jefatura del Estado de 8 abril 1967, donde se acogen las drogas en el artículo 2º de la Ley últimamente citada, reflejo de las Listas I, II y IV, Anexo al Convenio único de las Naciones Unidas -SS de 5 marzo 1971, 8 mayo y 27 junio 1972, 20 y 26 enero, 21 febrero, 10 octubre 1973, 14 febrero, 16 mayo, 4 junio 1974, 23 mayo, 4 junio, 25 octubre, 11 noviembre 1975 y 19 febrero 1976, entre otras muchas-. (S 3-7-1978 ). Análoga S 10-6-1977.
El delito se integra, de un lado por un elemento negativo: ejecutar ilegítimamente los actos que sanciona, esto es sin autorización legal, administrativa o reglamentaria, lo que supone en el fondo una norma en blanco, a rellenar en cada caso con las disposiciones administrativas de control de cada producto que sean pertinente y asimismo por un elemento objetivo o actividad del sujeto que se integra por el cultivo, fabricación, elaboración, transporte, tenencia, venta, donación o tráfico en general de las sustancias que enumera el Código. Tales actividades abarcan pues la preparación, por medios adecuados de los productos, el comercio en general, el ponerlos en condiciones de venta, compraventa, transmisión, donación aun gratuita, introducción en territorio nacional y demás actividades de tráfico, aunque no se obtenga beneficio económico. Las sustancias sobre las que recae la actividad han de ser drogas tóxicas o estupefacientes entre las que según reiterada doctrina se encuentran la heroína, sustancia incluida en las Listas correspondientes del Convenio único de estupefacientes de las Naciones Unidas de fecha 30-3-61, ratificado por España el 3-2-66, el Protocolo de Ginebra de 25-3-72, ratificado el 15-12-76 y el RD 2829/1977 de 6 de octubre que determinan y señalan a las mismas como gravemente dañosas a la salud y así han sido consideradas en reiterada y conocida jurisprudencia, de la que pueden citarse como ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 29.12.1997, 30.1.1998 respecto de la heroína, por ser perniciosos los efectos que producen sobre el organismo de quienes la consumen y por la pronta y gran dependencia que producen.
El citado delito, con el que se pretende impedir la expansión ilegal del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas ante el peligro que ello supone para la colectividad, constituye una figura en la que la infracción típica se concreta en la concurrencia de un elemento finalista, que ha de encuadrarse en alguno de los tres verbos nucleares del tipo penal, promover, favorecer o facilitar el ilícito consumo, siendo el elemento subjetivo, característico del delito, el ánimo de tener o traficar con conocimiento de la ilicitud de esta tenencia o almacenamiento y tráfico o comercio. Dolo, conocimiento y voluntariedad que se presume en materia de drogas por ser pública la ilicitud de su tenencia y tráfico., y los actos de esta naturaleza, aunque sean de pequeñas cantidades como en el caso de autos, con destino a terceras personas y están comprendidos en el citado precepto legal como integradores de tráfico ilícito; siendo, por tanto, la acción enjuiciada claramente subsumible en uno de los supuestos de favorecimiento del consumo de drogas tóxicas descrito en el citado precepto punitivo.
Y ello por cuanto como ha señalado el mismo Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95 ) y esta Sala (cfr. sentencias 4 de enero, 5 de febrero, 8 y 15 de marzo, 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991, 507/96, de 13 de julio, 628/96, de 27 de septiembre, 819/96, de 31 de octubre, 901/96, de 19 de noviembre, 12/97, de 17 de enero y 41/97, de 21 de enero, y de 18 de enero de 1999, entre otras muchas) han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie...
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