SAP Alicante 649/2002, 20 de Noviembre de 2002
Ponente | MARIA GRACIA SERRANO RUIZ DE ALARCON |
ECLI | ES:APA:2002:5047 |
Número de Recurso | 687/2002 |
Procedimiento | CIVIL |
Número de Resolución | 649/2002 |
Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2002 |
Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 7ª |
SENTENCIA NÚM. 649 / 02
Iltmos. Sres.:
D. Jose Manuel Valero Diez.
Dª. Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.
D. Javier Gil Muñoz
En la ciudad de Elche, a veinte de Noviembre de dos mil dos.
La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio de SEPARACIÓN MATRIMONIAL seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Seis de ELCHE, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por EL MINISTERIO FISCAL legalmente representado por D. Vicente Plaza Sanjuan frente a D. Matías y Dª Victoria (demandantes en la instancia), representados por la Procuradora Sra. García Vicente con la dirección del Letrado Sr. Ribera Pascual
Por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Elche en los referidos autos, tramitados con el núm. 355/02, se dictó sentencia con fecha 18 de Junio de 2002,cuya parte dispositiva , es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sra. MARGARITA GARCIA VICENTE en nombre y representación de D. Matías y Dª Victoria debo decretar y decreto la SEPARACION de los cónyuges referidos, con todas sus consecuencias legales, aprobando el convenio regulador aportado a autos; sin que proceda pronunciarse sobre costas".
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación legal del Ministerio Fiscal en tiempo y forma, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 687/02, en el que se señaló para la deliberación y votación el día 20 de Noviembre de 2.002, en el que tuvo lugar.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.
Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión sometida a deliberación, por parte del Ministerio Fiscal, en diversas resoluciones. En este sentido, la Sentencia dictada en fecha 16 de Octubre de 2002 se expresa en los siguientes términos:
"Que el recurso va dirigido a lograr la revocación de la sentencia de instancia por no haber oido a los hijos menores mayores de 12 años, en base a la infracción del precepto contenido en el art. 777.5 de la Lec.Dicho lo anterior, debemos partir de los siguientes preceptos:
1) El Código Civil en su articulo 92.2 (precepto génerico , sin especificar entre medidas adoptadas y las aprobadas por el Juez) ya establecía que "las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos , serán adoptadas en beneficio de ellos, tras oírles si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de 12 años" (precepto que no ha sido derogado por la Ley 1/2000, de 7 de Enero)
2) Si bien la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 en redacción dada por la Disposición Adicional Sexta de la Ley 30/81 de 7 de Julio , establecía al regular el procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo , en su apartado sexto , que : " si hubiese hijos menores o incapacitados, el juez dará audiencia por cinco dias al ministerio fiscal sobre los términos del convenio relativo a los hijos y en su caso , dará audiencia a los mismos...". Es decir,la Ley del 81 condicionaba, el dar audiencia a los hijos, al decir "en su caso" , en el año 1.996 el Legislador reconoce el derecho del menor a ser oido y en la vigente Ley 1/2000 expresamente vuelve , como ya hacía el Código , a imponer la obligación de oir a los menores.
3) El art. 9 de la LO 1/96 de Protección del Menor, establece el derecho del menor a ser oido , tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo y judicial en el que se pueda tomar una decisión que afecte a su esfera personal, familiar y social. Si bien, cuando no convenga al interés del menor, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos. Lo que nos llevaría a plantearnos si podemos entender que en un proceso de separación o divorcio de mutuo acuerdo , en el que ambos conyuges están negociando intereses comunes , se podría afirmar que alguno de los cónyuges no es parte interesada.Es decir, desde el momento en que intervienen en un...
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